I- GİRİŞ
Ülkemizdeki anonim şirketlerin büyük bir kısmı “aile şirketi” şeklinde olduğu için, “hisse senedi” ve “ilmühaber” çoğu şirketin yabancısı olduğu ya da bastırmaya gerek duymadığı belgelerdir.
Ancak “hisse senedi” ya da “ilmühaber” bastırmanın sağladığı, çok önemli “mali avantajlar” vardır. Sözgelimi, anonim şirket ortağı gerçek kişinin ortaklık payını elden çıkarmasından doğan kazanç, limited şirket ortağının ortaklık payını elden çıkarmasında olduğu gibi, ne zaman elden çıkartılırsa çıkartılsın gelir vergisine tabidir. Oysa, ortaklık payının bir ilmühaber ya da hisse senedine bağlandığı durumlarda, edinme tarihinden itibaren “bir yıllık süre” geçmişse, elde edilen kazancın tutarı ne olursa olsun, gelir vergisine tabi tutulmaz.
Hisse senetleri, anonim şirketlerde, ortaklık haklarını temsil ettikleri için büyük bir öneme sahiptirler. Hisse senedine sahip olan kişi, o şirketin ortağıdır (1).
Bu doğrultuda, hisse senetleri çıkarılmadan önce geçici olarak çıkarılan ilmühaberlerin de önemi yadsınamaz.
Şöyle ki, gelecekte hisse (pay) senedine dönüşecek olan ilmühaberler, pay sahipliği haklarını da içermektedirler. Yani ilmühaber, hisse senedi sahibinin, sahip olduğu tüm hakları kapsamaktadır. İlmühaber geçici olmasına rağmen taşıdığı pay sahipliği hakları geçici değildir.
İlmühaberlerin şekli ve devrine ilişkin Türk Ticaret Kanunu'nda (TTK) herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak ilmühaberlerin çeşitleri hakkında TTK'nın 411. maddesinde bir düzenleme vardır. İlmühaberlerin devri de yerine çıkarıldıkları hisse senetlerinin tabi oldukları şartlara göre mümkün olabilmektedir.
II- ANONİM ŞİRKETTE İLMÜHABER KAVRAMI, ŞEKLİ, ÇEŞİTLERİ VE ÖNEMİ
A- İLMÜHABER KAVRAMI VE NİTELİĞİ
Anonim şirket hukukunda ilmühaber; ister hamiline, ister nama yazılı olsun pay senedinin yerini tutmak üzere, bir ara devre için çıkartılan geçici senettir. Bu nedenle “ara senet” veya “geçici senet” adıyla da anılmaktadır (2).
İlmühaber, niteliği itibariyle gelecekteki hisse senetlerinin yerini tutar. Bu doğrultuda, pay sahipliği haklarını da içermektedir. İlmühaber, geçici olarak çıkarılmasına rağmen taşıdığı pay sahipliği hakları geçici nitelikte değildir.
B- İLMÜHABERİN ŞEKLİ
TTK'da ilmühaberin hangi şekli unsurları taşıyacağı konusunda bir düzenleme yoktur.
Ancak niteliği ve hangi amaçla çıkarıldığı da gözönüne alınırsa, pay senedine ilişkin şekli unsurların ilmühaber için de aranacağı sonucuna ulaşılacaktır. Buna göre bir ilmühaberde; sahibinin adı soyadı, ikametgahı, ilmühaberin türü, hangi tür pay senedinin yerini tutmak üzere çıkarıldığı, hangi anonim şirkete ait olduğu ve yetkili imzalar mutlaka bulunmalıdır. Eğer ilmühaber, nama yazılı hisse senedinin yerini tutmak üzere çıkarılmış ise ödenmiş miktarın da ilmühaberde gösterilmesi gerekmektedir (3).
Bu şekli unsurları taşımayan ilmühaberler geçersiz değildir. Ancak bir zarar ya da ihtilaf ortaya çıktığında, şirket yönetim kurulunun sorumluluğuna gidilmektedir.
Anonim şirketler için ilmühaber çıkarma zorunluluğu yoktur ancak hisse senedi bastırılmadığı durumlarda, “geçici ilmühaber” bastırmakta yarar vardır.
C- İLMÜHABERİN ÇEŞİTLERİ
TTK'nın 411. maddesinde aşağıdaki iki tür ilmühaberden söz edilmektedir:
1- Nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan nama yazılı ilmühaberler.
2- Hamiline yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan nama yazılı ilmühaberler.
Ancak TTK'nın 409. maddesi yorumundan üçüncü bir ilmühaber türü olarak hamiline yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan hamiline yazılı ilmühaberleri saymak mümkündür (4).
1- Nama Yazılı Hisse Senetlerinin Yerini Tutmak Üzere Çıkarılan Nama Yazılı İlmühaberler
Nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan ilmühaberlerin nama yazılı olması gerekmektedir. Başka bir ifadeyle, hisse senedi hamiline olsa da, onun yerine çıkarılacak ilmühaberin nama yazılı ilmühaber olması gerekmektedir (5).
Nama yazılı ilmühaberlerin devri de tıpkı nama yazılı hisse senetlerinde olduğu gibi “ciro + teslim” ile gerçekleşebilmektedir (6).
Nama yazılı ilmühaberlerin çıkarılabilmesi için taahhüt edilen sermayenin tamamının ödenmesine gerek yoktur. Kısmen ödenmiş olması durumunda da nama yazılı ilmühaberler çıkarılabilmektedir. Hatta nama yazılı hisse senetlerinin “bağlı” olması durumunda, onun yerini tutmak için çıkarılan nama yazılı ilmühaberler de “bağlı” olabilir (7).
2- Hamiline Yazılı Hisse Senetlerinin Yerini Tutmak Üzere Çıkarılan Nama Yazılı İlmühaber
Taahhüt edilen pay bedelleri tamamen ödenmemiş ise, hamiline yazılı hisse senedinin yerini tutmak üzere nama yazılı ilmühaber çıkarılmaktadır.
Bu ilmühaberlerin devri, nama yazılı hisse senetlerinin yerini tutmak üzere çıkarılan nama yazılı ilmühaberlerden farklı olarak “alacağın temliki”ne (8) ilişkin hükümler doğrultusunda gerçekleşebilmektedir. TTK'nın 411. maddesinin ikinci fıkrasına göre; devir işlemi, şirkete ihbar edildiği tarihten itibaren hüküm ifade etmektedir. Bu durumda, anonim şirket, bildirimin yapılacağı bir muhatap durumundadır.
3- Hamiline Yazılı Hisse Senetlerinin Yerini Tutmak Üzere Çıkarılan Hamiline Yazılı İlmühaberler
Taahhüt edilmiş sermaye miktarının tamamının ödenmiş olması halinde, hamiline yazılı hisse senetlerinin yerine hamiline yazılı ilmühaberler çıkarılabilmektedir. Kısmen ödenmiş olması durumunda ise mümkün değildir.
Bu şekilde çıkarılan hamiline yazılı ilmühaberler tam hamiline yazılı kıymetli evrak niteliğindedirler. Devir işlemi de hamiline yazılı hisse senetlerinde olduğu gibi “teslim” ile gerçekleşebilmektedir.
D- İLMÜHABERİN VERGİSEL YÖNDEN ÖNEMİ
Yukarıdaki açıklamalardan da fark edi-leceği gibi, geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak amacıyla çıkartılan menkul kıymetlerdir. Sahiplerine ge- nel kurul toplantılarına katılmak, oy kullanmak, kâr payı almak gibi pay sahipliği haklarını kazandıran ilmühaberler, ilgili anonim şirketçe hisse senetleri düzenlenip ortaklara teslim edildiği anda geçerliliğini kaybetmektedir.
Bu nedenle, ilmühaberlerin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesinde, Gelir Vergisi Kanunu'nun hisse senetlerinin elden çıkarılmasından doğan kazançların vergilendirilmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir (9).
Buna göre, ilmühaberlerin; iktisap tarihinden itibaren “bir yıl içerisinde” elden çıkarılması halinde elde edilen kazanç değer artış kazancı olarak gelir vergisine tabi olacak, iktisap tarihinden itibaren bir yıllık sürenin geçmesinden sonra elden çıkarılması halinde ise elde edilen kazanç, gelir vergisine tabi olmayacaktır.
Ayrıca, ilmühaberlerin hisse senetleri ile değiştirilmesi dolayısıyla alınan hisse senetlerinin iktisap tarihi olarak ilmühaberlerin elde edildiği tarih dikkate alınacaktır.
III- İLMÜHABERLERİN BASTIRILMA ZAMANI
İlmühaberlerin çıkarılabilmesi için anonim şirketlerin Ticaret Sicili'ne tescil edilmiş olmaları gerekmektedir. Çünkü TTK'nın 302. maddesi hükmüne göre; “Şirketin tescilinden önce payların devri şirkete karşı hükümsüzdür.”
Sermaye artırımı aşamasında da sermaye artırımı tescil edilip kesinleşmeden hisse senedi çıkarılamaz (10).
IV- İLMÜHABERLERİN GEÇERSİZ OLDUĞU HALLER
TTK'da ilmühaberlerin hangi şekli unsurları taşıması gerektiği konusunda bir düzenleme yapılmamıştır. Bu nedenle de geçerli bir ilmühaberin hangi kriterlere göre tespit edileceği noktasında ciddi sorunlar yaşanmaktadır. Ancak ilmühaberlerin içerik olarak “pay sahipliği hakları”nı kapsadığından dolayı, hisse senetleri gibi çıkarılmaları gerektiği sonucuna varılmıştır.
TTK'nın 412. maddesi hükmünden de anlaşılacağı gibi “şirketin tescilinden önce çıkarılan hisse senetleri hükümsüzdür.” bu madde doğrultusunda, hisse senedi çıkarılabilmesi için şirketin Ticaret Sicili’ne tescil edilmesi şartı aranmaktadır. İlmühaberler de gelecekte hisse senetlerinin yerini alacakları ve pay sahipliği haklarını da taşıdıkları için bu madde kapsamında değerlendirilmelidir (11).
Halka açık anonim şirketlerde ise tescilden önce, daha sermayenin yüklenilmesi devresinde çıkarılabilen, hatta Sermaye Piyasası Kanunu'nun 7. maddesine göre çıkarılması zorunlu bulunan ilmühaberler, tescilden itibaren en geç üç ay içinde hisse senetleri ile değiştirilebilir ve geçerliliğini kaybeder (SPK Md. 7/4) (12).
Şirket tarafından, hisse senedi çıkarıldıktan sonra ortaklara teslim edilir. Teslim edilirken de ortakların ellerindeki ilmühaberler geri alınır. İlmühaberler ortakların elinde kalmış olsa da geçerliliği yoktur. Çünkü yeni hisse senetleri çıkarılmıştır. Bu ilmühaberler üzerine iptal şerhi verilmemiş olsa dahi geçerli değildir. Üçüncü kişiler de dahil olmak üzere hiç kimse bu senetlere ilişkin olarak hak iddia edemez (13).
232 No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği'nde (14) de ilmühaberin geçerliliğini kaybettiği hal, şu şekilde ifade edilmiştir:
“Bilindiği üzere geçici ilmühaberler anonim şirketler tarafından hisse senetlerinin yerini tutmak amacıyla çıkarılan menkul kıymetlerdir. Sahiplerine genel kurul toplantılarına katılmak, oy kullanmak kâr payı almak gibi pay sahipliği haklarını kazandıran ilmühaberler, ilgili anonim şirketçe hisse senetleri düzenlenip ortaklara teslim edildiği anda geçerliliğini kaybetmektedir.”
Hamiline ilmühaberlerin çıkarılabilmesi için, hamiline yazılı hisse senetlerinde olduğu gibi hisselerin karşılığı olan sermayenin tamamen ödenmesi gerekmektedir. Hamiline ilmühaberler sadece teslim yoluyla devredilebilirler.
V- İLMÜHABERLERİN HİSSE SENEDİ İLE MÜBADELESİNDE ORTAYA ÇIKABİLECEK İHTİLAFLAR
Kural olarak, ilmühaberler geri alınmadıkça hisse senetleri ortaklara verilmez. Ancak ortaklardaki ilmühaberler geri alınmadan, hisse senetleri, ortaklara verilmiş ise bu durumda ortaya çıkacak ihtilaflar ve çözüm yolları şöyledir:
Hisse senetleri çıkarılmakla, ilmühaberler geri alınmadan pay sahiplerine verilmiş ise, hisse çıkaran şirkete karşı geçersizleşir ve şirket, dayanaksız ve hukuki açıdan sebepsiz kalan ilmühaberlerin, damgalama veya herhangi bir suretle iptal edilip TTK'nın 68. maddesi gereğince muhafaza edilmek üzere iadesini, ortaklardan isteyebilir ve bu konuda dava açabilir (TK md. 20, Md. 320 gereği basiretli bir davranış).
Böyle bir durumda, şirketin ve temsilcilerinin korunması amacıyla, ilmühaberlerin devrini önlemek için ilmühaberlerin hamillerin elinden alınması ve bir üçüncü şahsa tevdi edilmesi (verilmesi) gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 101 ve 103. maddeleri gereğince ihtiyati tedbirler (15) alınabilir.
İlmühaberleri iade etmeyen ve bu konuda temerrüde uğrayan hisse senedi sahiplerinin, şirketteki kâr, hazırlık devresi faizi, ücret ve sair alacaklarına ve 3332 sayılı Kanun'a dayalı yeniden değerleme fonlarıyla, fevkalade yedek akçelerin sermayeye dönüşmesinden oluşan bedelsiz hisse senetlerine, ilmühaberlerin iyi niyetli 3. şahıslara devrinden kaynaklanacak şirket sorumluluklarının teminatı olarak hapis hakkı uygulaması da mümkündür (MK md. 864-867). Ayrıca, ilmühaberleri geri almaksızın, hisse senetlerini teslim eden anonim şirket ortaklarına, karşı birtakım def'iler ileri sürebilirler:
a- Şirket, ortakların oy ve kâr haklarını sadece hisse senedine bağlı olarak kullandırır. Hisse senedi çıkarılmakla ilmühaber hükümsüz kaldığından bu hakların kullanılmasında ilmühaberi dikkate almaz.
b- Nama yazılı hisse senetlerinin devri, ciro+teslim ile gerçekleşir. Hisse senetleri çıkarılması durumunda ilmühaberler hükümsüz kalacağından devir işleminde nama yazılı ilmühaberler dikkate alınmaz.
c- Sermaye artırımında, rüçhan hakkından sadece hisse senedi sahipleri yararlanabilir. İlmühaberler rüçhan hakkından yararlandırılamaz.
d- Hisse senetlerinin ortaklara tesliminden sonra ortakların TTK'nın 573-577. maddesine dayalı olarak açacakları iptal davaları sadece hisse senetlerinin kaybedildiği gerekçesiyle açılabilir. İlmühaberin kaybedildiği gerekçesiyle iptal davası açılamaz. Yeni ilmühaber ya da hisse senedi düzenlenmesi istenemez.
e- Ortaklara yapılacak olan bakiye sermaye ödemeleri hisse senetlerine işlenir, geçersiz olan ilmühabere yazılmaz.
f- Kalan bakiye sermayenin temerrüde uğradığı durumlarda, TTK'nın 407. maddesi gereğince yönetim kurulu kararıyla iptal edilecek senetlerde hisse senetleri olup, geçersiz hale gelmiş ilmühaberler değildir.
TTK'nın 509. maddesinde bu durum cezalandırılmıştır. Madde hükmüne göre; “Bir kimse … elinde bedelsiz olarak kalmış olan bir senedi istismal ederse mutazannır olan kimsenin şikayeti üzerine üç aydan üç seneye kadar hapis ve yüzelli liradan aşağı olmamak üzere ağır para cezasına mahkum edilir.”
g- Sadece hisse senetlerinin haczedilmesi ve icra memuru tarafından muhafaza altına alınması mümkün olabilir (İİK Md. 88). Hisse senetleri çıkarıldıktan sonra hükümsüz kalan ilmühaberlerin haczi, hisse senetlerinin haczi anlamına gelmez.
VI- SONUÇ
Geçici ilmühaberler, anonim şirketler tarafından, hisse senetlerinin yerini tutmak amacıyla çıkartılan menkul kıymetlerdir.
Hisse senedi kavramı, Kanun'da şekli ve fonksiyonları belirtilmiş, kıymetli evrak niteliğine sahip özel bir belgeyi ifade etmektedir. Hisse senedi çıkarmayan anonim şirketlerle kanunen hisse senedi çıkaramayan limited şirketlerde hisse satışından sağlanan kazançların vergilendirilmesi konusunda herhangi bir farklılık sözkonusu değildir.
(1) Şükrü KIZILOT, "Anonim Şirketlerde Hisse Senedinin Önemi, Nasıl Bastırılacağı, Hisse Satışı ve Hisse Senedinin Sağladığı Vergi Avantajları", Yaklaşım, Sayı: 117, Eylül 2002, s. 34.
(2) Zuhal TOP, "Anonim Şirkette İlmühaber", Hürses, “Hukuki Yaklaşım” Köşesi, 27.05.2003, s. 5.
(3) TOP, a.g.m., s. 5.
(4) Reha POROY-Ünal TEKİNALP-Ersin ÇAMOĞLU, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 6. Baskı, Beta Yayınları, 1995, s. 592.
(5) POROY-TEKİNALP-ÇAMOĞLU, a.g.e., s. 593.
(6) Yrg. 11. D.'nin, 03.02.1969 tarih ve E. 1968/2924, K. 1969/537 sayılı Kararı (POROY-TEKİNALP-ÇAMOĞLU, a.g.e., s. 593
(7) Bağlı-nama yazılı hisse senedi: Esas sözleşmede yer alan ve nama yazılı hisse senetlerinin pay sahipliğinin devrini kısıtlayan ve tamamen yasaklayan birtakım hükümler "bağlam" meydana getirirler ve bu tür senetlere bağlı-nama yazılı hisse senedi denmektedir.
(8) "Kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak menedilmiş olmadıkça borçlunun rızasını almaksızın alacaklı, alacağın üçüncü bir şahsa temlik edebilir. Borçlu alacağın temlik edilmesi şart edilmiş olduğunu bu şartı ihtiva etmeyen bir ikrarı bilkitabeye istinat ile alacağı temellük eden üçüncü bir şahsa karşı iddia edemez." (Borçlar Kanunu Md. 162).
(9) 232 seri no.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği (23.03.2000 tarih ve 23998 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.)
(10) KIZILOT, a.g.m., s. 36.
(11) Zuhal TOP, "İlmühaberin Geçersiz Olduğu Haller", Hürses, “Hukuki Yaklaşım” Köşesi, ...2003, s. 5.
(12) Hayri DOMANİÇ, Anonim Şirketler Hukuku ve Uygulaması, TTK Şerhi-II, 1998, s. 1280.
(13) DOMANİÇ, a.g.e., s. 1281.
(14) 23.03.2000 tarih ve 23998 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.
(15) Davacının davayı kazanması halinde dava konusu mala kavuşmasını daha dava sırasında (hatta davadan önce) güvence altına almaya yarayan tedbirlere "ihtiyati tedbirler" denir.
Kommentare